Aplicação de penalidades na Nova Lei de Licitações

A aplicação de penalidades na nova lei de licitações é um problema que assombra o empresário. Como saber qual a pena que vai ser aplicada pela conduta praticada? O que deve ser levado em consideração para estabelecer a pena? O que eu posso fazer depois que o poder público me aplica sanções?

Como saber qual a pena que vai ser aplicada pela conduta praticada? O que deve ser levado em consideração para estabelecer a pena? O que eu posso fazer depois que o poder público me aplica sanções?

Hoje vamos tentar esclarecer um pouco destas dúvidas e tentar tranquilizar o empresário que foi notificado ou está sendo alvo de um processo administrativo disciplinar, o famoso PAD.

Quais as penalidades na nova lei de licitações que podem ser aplicadas?

A lei de licitações prevê algumas hipóteses de aplicação de penas em se tratando de licitações. Essas penas estão previstas no artigo 156 da Lei n 14.133/2021, a nova Lei de Licitações. A Lei apresenta, ainda, no artigo 155 quais são as condutas que geram a responsabilização do contratado, constando do artigo um rol de situações em que poderá haver a responsabilização da empresa.

Voltando ao nosso tema, das penalidades na nova lei de licitações, o artigo 156 prevê como penalidade a advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. Podemos ver que há uma graduação das penalidades, sendo as mais brandas a advertência e multa e as mais severas a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. 

Descreve o artigo 156, § 1º que deve o gestor público considerar, na aplicação das sanções a natureza e a gravidade da infração cometida; as peculiaridades do caso concreto; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; os danos que dela provierem para a Administração Pública; e a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Estes artigos indicam as penalidades na nova lei de licitações e o que deve o gestor público considerar – e fundamentar em sua decisão – para proceder com a aplicação de penalidade em relação a um contratado faltoso.

Mas nem sempre as coisas são assim...

A gente sabe que nem sempre o gestor público utiliza dos requisitos constantes do artigo 156, § 1º para poder dosar as penalidades na nova lei de licitações que serão aplicadas, imbuindo a empresa com penalidades que vão muito além da conduta praticada e dos reflexos para a administração pública. O que fazer quando isto acontece?

O primeiro passo é munir-se de documentos. É muito importante sempre registrar toda e qualquer negociação ou ajuste realizado com o poder público, preferencialmente via protocolos nos órgãos públicos. No entanto, conversas de whatsapp e e-mail são boas provas para demonstrar ajustes na execução do contrato que podem estar sendo punidos, como o abrandamento no prazo para realização de uma obra, por exemplo.

O segundo passo é elaborar defesa técnica. Não adianta juntar as provas sem realizar um confronto entre fatos, provas e o que estabelece a legislação. A argumentação jurídica é uma excelente arbitrariedade contra o poder público. A lei estabelece o que deve o gestor considerar para aplicar sanções e em muitos casos essas razões não acompanham o processo administrativo instaurado. Ora, como se defender de argumentos que não se conhece?

O terceiro passo é ingressar judicialmente para evitar abusos. Sim, o judiciário pode revisar o ato administrativo, com algumas limitações. Pode o judiciário modificar a decisão administrativa, no entanto, não pode analisar o mérito, somente questões formais da decisão. Por exemplo, nós vimos que o gestor deve levar em consideração alguns requisitos para aplicar a sanção. Não pode o judiciário modificar a decisão de punir, mas pode mudar a punição caso entenda que há uma aplicação de penalidade em discrepância com a realidade.

É que nas decisões administrativas se aplica o princípio da proporcionalidade

Não é crível a aplicabilidade de punição, em especial, quando nenhum prejuízo é experimentado pelo poder público. O ordenamento pátrio é regido pelo princípio da proporcionalidade, previsto no âmbito das leis que regem o agir do administrador público. A proporcionalidade prevê que não se deve aplicar medida demasiadamente exagerada para que se atinja o fim pretendido, ou seja, os meios utilizados devem justificar os fins atingidos.

A lei procedeu com uma graduação das penalidades a serem aplicadas as empresas faltosas nos contratos firmados. Esse escalonamento de sanção e conduta a ser punida é assim realizado para evitar que haja aplicação de pena além da conduta praticada pelo faltoso. Ora, não é crível que conduta menos atentatória a administração pública seja punida com sanção mais pesada.

E este escalonamento punitivo decorre da aplicabilidade do princípio da razoabilidade que se impõe ao administrador, determinando que se atue mediante critérios aceitáveis sob o prisma da racionalidade. A aplicabilidade de referido princípio exige que o administrador considere todos os fatos e circunstâncias na tomada de decisão, bem como deva guardar proporcionalidade entre os meios que irá utilizar e os fins buscados pela lei ou ato.

Assim, por mais que a lei prescreva a aplicação de pena em decorrência da prática de determinada conduta, isto não quer dizer que aquela pena deva ser aplicada. Deve-se atentar para a aplicação de pena em casos que efetivamente causem prejuízos ao erário e que mereçam punição.